[행정절차론] 시정명령,폐쇄명령의 위법여부_행정사10회 기출문제1번 모범답안

구두로 시정명령을 고지한 경우 시정명령의 위법여부와, 폐쇄명령 위법여부에 관한 문제이다.

【문제 1】

甲은 식품접객업을 영위하고 있는 자로 판매하던 식품에 이 물질이 혼입되어 있다는 사실이 관할 행정청의 단속과정에서 적발되었다.

그런데 관할 행정청은 甲에게 시정명령서를 송부하지 아니하고, 담당 공무원이 甲의 영업장을 방문하여 구두로 시정 명령의 내용을 고지하였다.

그런데 관할 행정청이 정밀 조사한 결과 위 이물질이 사람의 생명을 해칠 수 있는 유독물질임이 밝혀졌다. 이에 관할 행정청은 甲의 영업소에 대한 폐쇄명령을 하 고자 청문통지서를 발송하였으나, 청문일 5일 전에 甲에게 도달하였다.

그런데 행정절차법에 따르면 청문일 10일 전까지 통지 하여야 하므로 절차상 하자가 있었지만, 甲은 청문일에 출석하여 자신의 의견을 진술하는 등 방어의 기회를 충분히 가졌고, 관할 행정청은 폐쇄명령을 하였다. (40점)

 

물음 1) 위 시정명령의 위법 여부를 설명하시오. (20점)

물음 2) 위 폐쇄명령의 위법 여부를 설명하시오. (20점)

 

모범답안1. 박문각 이준희 행정사님

 

물음 1) 위 시정명령의 위법 여부

 

목차정리

1.처분의 방식

(1)원칙 (2)예외 (3)실명제

2.구두로 고지한 처분의 위법성 여부

1. 처분의 방식

2. 구두로 고지한 처분의 위법성 여부

3. 처분의 효력

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1.처분의 방식

 

(1) 원 칙

행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하며, ① 당사자등의 동의가 있는 경우에 해당하는 경우, ② 당사자가 전자문서로 처분을 신청한 경우에는 전자문서로 할 수 있다.

 

(2) 예 외

공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우에는 말, 전화, 휴대전화를 이용한 문자 전송, 팩스 또는 전자우편 등 문서가 아닌 방법으로 처분을 할 수 있다.

이 경우 당사자가 요청하면 지체 없이 처분에 관한 문서를 주어야 한다.

 

(3) 실명제

처분을 하는 문서에는 그 처분 행정청과 담당자의 소속ㆍ성명 및 연락처(전화번호, 팩스번 호, 전자우편주소 등을 말한다)를 적어야 한다.

 

2. 구두로 고지한 처분의 위법성 여부

사안에서 담당공무원이 시정명령을 구두로 고지한 것은 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급성이 인정되지 않는다는 전제 하에 행정절차법상 규정을 위반한 절차상 하자에 해당한다.

 

헌법 제12조 적법절차원리가 일반조항으로 행정절차에 유추적용 된다는 점을 볼 때, 절차의 하자도 기본권 침해에 해당하므로 절차 하자의 독자적 위법성을 인정하는 것이 타당하다.

 

3. 처분의 효력

절차 하자에 대한 위법성의 정도는 중대·명백설에 따라 판단한다.

따라서 사안에서의 시정 명령은 특별한 예외 사유에 해당하지 않는 한 중대하고 명백한 하자로 무효이다.

 

 

모범답안2. 박문각 이정민 강사님

 

[목차정리]

I. 서

II. 시정명령의 위법여부

(1)예외사항 (2)위법여부

2.처분방식

(1)원칙 (2)예외

3.결론

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I. 서

관할행정청이 甲에게 침익적 처분인 시정명령처분을 하기 전에 사전통지, 의견제출을 하지 않은 사항이 절차상 하자로 볼 수 있는지 여부 및 시정명령처분을 함에 있어 처분방식을 구두로 한 점 또한 시정명령처분을 위법하게 만드는지 알아보도록 하겠다.

 

II. 시정명령의 위법여부

1.사전통지.의견제출 결여

(1)예외사항

① 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우

②법령 등에서 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 사실이 법원의 재판등에 의하여 객관적으로 증명된 때

③처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될만한 상당한 이유가 있는 경우

④당사자가 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 표시하는 경우

 

(2)위법여부

사전통지, 의견제출의 예외사항에 해당하지 않는 한 시정명령처분 전 사전통지, 의견제출을 하여야 하고, 이를 결여한 절차상 하자는 처분의 독자적 위법사유가 되어 시정명령처분은 위법하다고 판단된다.

 

2.처분방식

(1)원칙

행정청이 처분을 하는 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하며, ①당사자 등의 동의가 있는 경우 ②당사자가 전자문서로 처분을 신청하는 경우에는 전자문서로 할 수 있다.

 

(2) 예외

 

공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우에는 말, 전화, 휴대전화를 이용한 문자 전송, 팩스 또는 전자우편 등 문서가 아닌 방법으로 처분을 할 수 있다. 이 경우 당사자가 요청하면 지체없이 처분에 관한 문서를 주어야 한다.

 

(3) 위법여부

 

행정절차법상 처분의 방식의 규정은 처분내용의 명확성을 확보하고 처분의 존부에 관한 다툼을 방지하여 처분상대방의 권익을 보호하기 위한 것이므로, 이를 위반한 처분은 하자가 중대.명백하여 무효(대법원 2011.11.10 선고 2011도11109 판결 등)라는 입장에서 비추어 볼 때 처분방식의 예외에 해당되지 않는다면 시정명령처분은 위법하다고 판단된다.

 

3.결론

사안의 경우 사전통지, 의견제출을 거치지 않은 절차상 하자 및 처분의 방식의 예외사항에 해당하지 않는 한 중대명백설에 따라 시정명령처분은 위법하다고 판단된다.

 

 

물음 2) 위 폐쇄명령의 위법 여부

 

모범답안1. 박문각 이준희 행정사님

 

[목차정리]

1.절차상 하자 있는 처분의 효력

2.치유가능성

3.치유시기

4.치유의 효과

5.사안의 해결

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1. 절차상 하자있는 처분의 효력

헌법 제12조 적법절차원리가 일반조항으로 행정절차에 유추적용된다는 점을 볼 때, 절차의 하자도 기본권 침해에 해당하므로 절차 하자의 독자적 위법성을 인정하는 것이 타당하다.

위법성의 정도는 중대·명백설에 따라 판단하며, 청문 통지상의 하자는 취소 사유에 해당한다.

 

2. 치유가능성

하자의 치유는 원칙적으로 부정되지만, 예외적으로 하자의 치유를 인정한다 하더라도 국민 의 권익침해가 없고 행정의 능률적 수행이 가능하다면 그 한도 내에서 제한적으로만 하자의 치유가 가능하다고 보아야 한다.

 

3. 치유시기

학설은 ① 쟁송제기 이전시설과, ② 쟁송종결 이전시설이 대립하며, 판례는 치유를 허용하려면 적어도 처분에 대한 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내라고 판시하였다.

 

4. 치유의 효과

행정행위의 절차상 하자의 치유를 인정하면 절차상 위법은 제거되고 당해 행정행위는 적법한 것으로 간주된다. 치유의 효과는 소급적이므로 그 행정행위는 처음부터 적법한 행위가 된다.

 

5. 사안의 해결

사안의 폐쇄명령은 절차상 하자가 존재한다.

그러나 청문일 5일 전에 청문통지서가 도달하였다는 점과 甲은 청문일에 출석하여 자신의 의견을 진술하는 등 방어의 기회를 충분히 가졌다는 점을 비추어 하자의 치유를 인정할 수 있다.

따라서 폐쇄명령은 적법한 처분이다

 

모범답안2. 박문각 이정민 강사님

 

[목차정리]

I.서

II.폐쇄명령의 위법여부

1.청문서도달기간 하자

2. 절차상 하자의 치유가능성

(1)치유대상 (2)치유가능성 (3)치유시기 (4)치유효과

3.판례

4.결론

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I.서

관할행정청이 甲에게 침익적 처분인 폐쇄명령처분을 하기 전에는 청문을 실시하여야 하고 청문통지서는 10일 전까지 통지하여야 하는데 5일 전에 도착하여 청문통지서 도달기간을 위배하였지만 이의제기하지 아니한 채 청문일에 출석하여 의견을 진술하는 등 방어의 기회를 충분히 가졌다면 절차적 하자 치유가 인정되는지에 대하여 알아보도록 하겠다.

 

 

II.폐쇄명령의 위법여부

 

1.청문서도달기간 하자

행정청은 청문을 하려면 청문이 시작되는 날부터 10일 전까지 청문의 사전통지사항을 당사자 등에게 통지하여야 한다.

 

2. 절차상 하자의 치유가능성

행정청은 청문을 하려면 청문이 시작되는 날부터 10일 전까지 청문의 사전통지사항을 당사자 등에게 통지하여야 한다.

 

(1)치유대상

절차상 하자 있는 처분의 치유는 취소사유에만 인정되고, 무효사유에는 인정되지 않는다.

 

(2)치유가능성

판례는 국민의 권익의 침해가 없는 범위 안에서 인정해야 한다고 판시하였다.

 

(3)치유시기

판례는 절차상 하자의 치유가 인정되는 시기는 행정쟁송의 제기 전에 한하여 치유가 가능하다고 판시하였다.

 

(4)치유효과

절차상 위법은 제거되고 소급하여 처분은 적법하게 된다.

 

3.판례

 

(1) 행정청이 식품위생법상의 청문절차를 이행함에 있어 소정의 청문서 도달기간을 지키지 아니하였다면 이는 청문의 절차적 요건을 준수하니 아니한 것이므로 이를 바탕으로 한 행정처분은 일단 위법하다고 보아야 할 것이다.

 

(2)하지만 이러한 청문제도의 취지는 처분으로 말미암아 받게 될 영업자에게 미리 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여함으로써 부당한 권리침해를 예방하려는데에 있는 것임을 고려하여 볼 때, 가령 행정청이 청문서 도달기간을 다소 어겼다 하더라도 영업자가 이에 대하여 이의를 제기하지 아니한 채 스스로 청문일에 출석하여 그 의견을 진술하고 변명하는 등 방어의 기회를 충분히 가졌다면 청문서 도달기간을 준수하지 하니한 하자는 치유되었다고 봄이 상당하다.(대판 92누2844(영업허가취소처분취소)

 

4.결론(위법여부)

관할 행정청은 청문통지서 도달기간을 위배하였지만 甲이 이의제기하지 아니한 채 청문일에 출석하여 의견을 진술하는 등 방어의 기회를 충분히 가졌다면 절차적 하자가 치유되어 폐쇄명령처분은 적법하다고 판단된다.